En los últimos 100 años, el derecho a tenido un enorme
desarrollo y cambio, generando toda una nueva forma de estructura y concepciones
acerca de su contenido y objetivo luego de la revolución industrial y con la
instauración del sistema mundo.
El derecho moderno se ha configurado de un modo o con
un carácter reactivo frente a un conflicto existente, que va surgiendo
particularmente con ocasión de la expansión de los derechos humanos y las
necesidades constantes que emergen desde las sociedades modernas. Esta tensión
del derecho genera que este vaya dejando su condición de regulador establece de
la vida social y se convierta en un instrumento de la política publica.
Uno de los efectos principales de todo orden social,
es el surgimiento de un ordenamiento jurídico, capaz de dar cobertura y
cohesión, así como reglas y un sistema de resolución de conflictos, a todos los
fenómenos y hechos que ocurren en eses entorno social. El desarrollo actual de
las sociedades obliga a contar con sistemas jurídicos cada vez más amplios y
complejos, muchos de los cuales desbordan los ámbitos tradicionales de la
territorialidad y se convierten o participan de un sistema mundial, global de
normas jurídicas, más o menos similares y comunes a todos los estados. Es en
esta vorágine donde surge el derecho sanitario.
La salud surge desde fines del siglo XIX como un
aspecto relevante del acontecer social y al tiempo comienza a ser un objeto
regulado por el derecho en diversas aristas. Puede decirse que en cuanto objeto
la salud es entendida tanto una condición o situación de las personas, como también
comprende una actividad tanto preventiva como recuperativa o de tratamiento. En
cuanto actividad abarca a la administración pública y el sector privado, en el
ejercicio de sus acciones, pero resulta insuficiente para comprender la
totalidad de la actividad sanitaria. Si observamos un poco más, este fenómeno,
la salud comprende los aspectos curativa como preventiva de la acción de salud,
respecto de los cuales se reclama una progresiva actividad de las personas,
sociedades y estados, convirtiéndose en una actividad fundamental de todo
gobierno. Y no se agota en la mera actividad curativa, se extiende a la
elaboración de ciertos productos particularmente alimentos, medicamentos,
normas relativas a la realización de ciertas actividades y también normas
relativas al ejercicio de la medicina. Comprende también elementos de carácter regulatorio
y de carácter financiero, estableciéndose un área de seguro especifica, los seguros
de salud y toda una estructura especial y especifica de gestión de riesgos y de
coberturas asistenciales. A partir de este punto se produce un efecto expansivo
de aquello que puede considerarse propio o vinculado a la idea de salud.
Con el surgimiento de la Organización Mundial de la
Salud, la salud dejo de ser una preocupación particular de cada estado, y de
sus propias capacidades, y se convirtió en un tema universal, en el cual
concurren y se requieren de los esfuerzos y coordinaciones de todos los estados
miembros de la comunidad internacional y las capacidades dejan de ser solamente
locales y pasan a ser globales.
El fenómeno sanitario a partir de comienzos del siglo
XX obliga a tener esta visión. Se inicia con el fenómeno de las migraciones y
con las grandes pandemias como la gripe española y recientemente el COVID 19.
En un mundo donde el intercambio de bienes y el traslado de las personas de un
país a otro, de un continente a otros es cada vez más dinámica y más común, la
salud se ha vuelto un elemento fundamental de las políticas públicas de cada
país y de la política internacional.
En este punto, el derecho sanitario surge como aquel
ordenamiento jurídico, que responde a estas necesidades del orden nacional y
del orden internacional, de modo de cumplir con los requerimientos para el
logro de la salud, de las personas, esto es, el logro de un estado de bienestar
físico, mental y social.
También es importante dejar atrás la idea del derecho
de la salud y establecer la noción de derecho sanitario. El derecho de la salud
se reserva hoy como una nomenclatura derivada del derecho humano a la asistencia
a la salud. La idea de derecho sanitario desde su gramática se configura desde
la idea de sanidad. Esta idea es mucho más amplia que salud.
El concepto de derecho sanitario es un concepto
ordenador referido a aquellas materias que dicen relación con la salud, y
cuando hablamos de salud no solo nos referimos a la salud de la persona física
o natural, sino también a la estructura de salud o sanitaria de un país y sus
políticas de salud, así como también a las practicas sanitarias que una
sociedad va desarrollando. Comprende al derecho a la salud, derecho humano
fundamental, que sirve de fundamento último para la regulación sanitaria, base
fundamental de los sistemas de prestación de salud de los países, hasta en el
ejercicio de la praxis médica y clínica, y la relación paciente médico y la
responsabilidad médica. También comprende aspectos económicos y regulatorios de
ciertos sectores de la producción industrial y del comercio, los seguros de
salud, la normativa regulatoria e incluso delitos. También tiene que ver con
políticas públicas y otros aspectos del desarrollo social y económico que
impactan en la salud. Surge la idea de salubridad pública.
Al definir que es la salud, tomaremos como concepto
base el concepto universalmente aceptado por la Organización Mundial de la
Salud como aquel estado de bienestar físico, mental y social de una persona. En
este punto es posible observar los fuertes lazos con el derecho ambiental, ya
que comparten ciertos fines y objetos regulatorios, aunque sus objetivos
finales son diversos, uno es la preservación del medio amiente y del otro la
salud del individuo mediante la salubridad pública.
¿Qué es la salubridad publica?
Hay muchas formas de definir la salubridad pública.
Daremos un concepto instrumental y descriptivo que nos permita acércanos tanto
al fenómeno de la salubridad como al derecho sanitario. Definiremos salubridad pública
como un conjunto de acciones de las personas y de las organizaciones públicas y
privadas con el objetivo de salvaguardar la salud de la población, mediante la implementación
de acciones de prevención y recuperación en un sentido amplio. No se agota en lo
asistencial, sino que comprende a la totalidad del fenómeno en todos sus
aspectos y dimensiones. Por otra parte, la salubridad pública constituye una
política pública en si misma a su vez conforma una actividad o función esencial
del estado y un objetivo social. De igual modo es el mecanismo por el cual se
da cumplimiento al derecho humano a la salud entendido como acceso a la salud,
puesto que ni el derecho ni la acción pública o privada puede impedir la
existencia de enfermedades, no existe una garantía de sanidad incólume de las
personas, sino la garantía o derecho tiene que ver con prestaciones que mitiguen
los riesgos a la salud y que perdida, existan mecanismos más o menos eficientes
para poder restablecerla.
La salubridad publica es un todo complejo, que se va
ordenando entorno a la actividad de las personas en torno a la idea de salud. Por
ejemplo, si tomamos como referencia que una persona ha sido afectada en su salud
con ocasión de un accidente del trabajo o enfermedad laboral, hablamos de salud
ocupacional, sigue siendo salud, pero la especificamos al marco laboral, el
cual en todo caso no escapa de la estructura de salubridad nacional. También
con decisiones de orden económico por ejemplo la forma de producción de un
alimento o las condiciones de almacenamiento de ciertos productos que pueden
ser lesivos para la salud. Es parte de la salubridad pública la forma en que la
estructura asistencial de salud trata a las personas desde el punto de vista de
las prestaciones y sus derechos. Todos estos ámbitos requieren de regulación a
través de normas jurídicas.
En este punto podemos decir que el derecho sanitario
es aquella rama del derecho que tiene como objeto la relación de las personas
naturales y jurídicas, pública y privadas, con la salubridad pública. No solo
comprende espacios organizacionales sino también los derechos de las personas en
relación a la salud. El derecho sanitario se presenta entonces como un conjunto
de principios, de derechos personales, de obligaciones privadas y deberes
públicos, de normas y estructuras organizacionales que se establecen con el
propósito de mantención de la salubridad pública, permitiendo ordenar y regular
sus acciones y objetivos. El derecho sanitario es parte del derecho público. También
puede decirse en forma resumida que el derecho cuyo objeto es la salubridad pública.
El derecho sanitario se puede dividir en varias
subramas, entre las que destacan las siguientes:
1.
Derecho Sanitario
Constitucional
2.
Derecho Sanitario
Administrativo
3.
Derecho Sanitario
Ocupacional o Laboral
4.
Derecho Sanitario
Asistencial
5.
Derecho Sanitario
Financiero o de los Seguros de Salud
6.
Derecho Sanitario
Sustantivo o Regulatorio
7.
Derecho Sanitario Penal
8.
Derecho Sanitario
Internacional
1.- Derecho Sanitario Constitucional.
Es sin duda la gran innovación que surge en materia de derecho sanitario
y que se vincula en parte al desarrollo de los derechos humanos con posterioridad
a la Segunda Guerra Mundial. Luego de dicha guerra, las naciones del mundo vieron
la necesidad de reconocer los derechos fundamentales de las personas y la
obligación correlativa de los estados de generar sistemas, estructuras y mecanismos
para su protección y desarrollo. En este aspecto se vincula fuertemente con el
Derecho Sanitario Internacional
Desde el punto de vista sanitario, los aspectos constitucionales más relevantes
son el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. También destaca
su vínculo con la libertad de conciencia, la protección a la salud y el derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
2.- Derecho Sanitario Administrativo.
Es la organización que se dota la Administración Pública para el
desarrollo de las funciones derivadas de la salubridad pública. Comprende
aspectos administrativos y regulatorios. No se agota solo en la existencia del Ministerio
de Salud y los establecimientos de salud, sino que comprende al Instituto de
Salud Pública, asi como también a otros sectores tales como la Inspección del Trabajo,
SERNAGEOMIN, la policía marítima, las aduanas, las municipalidades, SENAMA, SENDA,
etc.
3.- Derecho Sanitario Ocupacional o Laboral.
Comprende las normas contenidas en la legislación laboral referentes
todas a la protección de la salud de los trabajadores, incluyendo los subsidios
de incapacidad laboral y de invalidez laboral.
4.- Derecho Sanitario Asistencial.
Es sin duda lo más conocido por las personas y que mayor asociación se genera
cuando se habla de salud. El derecho sanitario asistencial comprende los aspectos
relacionados con el derecho humano de acceso a la salud. Abarca las
prestaciones de salud en cuanto su regulación.
5.- Derecho
Sanitario Financiero o de los Seguros de Salud.
Es aquella subrama que dice relación con los aspectos financieros y de
seguro de la actividad de salud, abarcando salud asistencial, salud laboral y
en otro tipo de seguros vinculados. Corresponde a los aspectos de orden económico
y financiero del fenómeno sanitario.
El sistema de seguros de salud comprende aspectos como los valores de los
seguros, cobertura, prima, mecanismo de afiliación, protección financiera, etc.
Se aplica tanto a las entidades de seguro privadas como públicas. Aquí se haya
la regulación de las ISAPRES, FONASA, y Mutualidades.
6.- Derecho Sanitario Sustantivo o Regulatorio.
Comprende aquellas materias reguladas por el Código Sanitario y que dicen
relación con el fomento, protección y recuperación de la salud. Se constituye
en una forma de derecho regulatorio en diversos campos de la actividad económica
y social, incluyendo la actividad formativa.
Su objetivo principal es que se eliminen o controlen todos los factores,
elementos o agentes del medio ambiente que afecten la salud, la seguridad y el
bienestar de los habitantes.
Usualmente se le conoce como salud pública o salud preventiva.
7.- Derecho Sanitario Penal.
Comprende aquella parte del derecho penal que refiere a los delitos
contra la salud pública. Si bien no es una rama en sí misma, las particularidades
en la configuración de las figuras penales, obliga a especial consideración de
ellos.
8.- Derecho Sanitario Internacional.
Es aquella parte del derecho internacional publico que refiere a la estructura
global de salud, que incluye entre otros a la Organización Mundial de la Salud
y la Organización Panamericana de la Salud. Su objetivo principal abarca desde
la coordinación de la actividad sanitaria global, pasando por la investigación y
la colaboración internacional. También a través de instrumentos internacionales
se ha ido desarrollando el derecho sanitario sustancial y los derechos de las
personas con ocasión de la atención de salud, mediante una serie de tratados y convenciones
que tienen rango de ley en la mayoría de los países, incluyendo Chile. De este
modo se videncia que la actividad relacionada con la salud no es una cuestión de
un estado o sociedad, sino que se trata de un fenómeno global.
Como conclusión inicial
podemos observar que el derecho sanitario es una rama del derecho que está en pleno
desarrollo que, conformando sus propios principios por ejemplo, el riesgo
sanitario, que enfrenta sus propios desafíos en la construcción de un área específica
del derecho.